Este é um tema tributário que vem sendo discutido no judiciário a cerca de duas décadas. Após muitos processos, liminares e até decisões favoráveis aos contribuintes transitadas em julgado, em 2017 o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com isso, restou consolidado o entendimento de que o ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços) destacado na operação não pode ser considerado receita ou faturamento. Isto porque, não constitui ingresso de recursos na empresa. Trata-se tecnicamente de um valor transitório a ser calculado, declarado e recolhido aos cofres públicos quando do fechamento tributário de cada mês.
Se o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, como fica agora?
O entendimento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, confere aos contribuintes, pessoas jurídicas, o direito de recalcular as referidas bases no momento da apuração e recolhimento das contribuições federais para o PIS e COFINS.
Outro ponto de extrema importância é que em períodos anteriores a decisão judicial e publicação do acórdão, muitos contribuintes recolheram as contribuições a maior, gerando o direito a recuperar esses valores através de ações de repetição de indébito.
Porém, a discussão ainda não foi encerrada.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou junto ao STF um recurso de embargos de declaração, a fim de que a corte fixe o período de abrangência da decisão (modulação dos efeitos da decisão) e qual o valor a ser excluído da base de cálculo, se o valor do ICMS destacado nas notas fiscais das operações ou o valor do ICMS efetivamente recolhido. O referido recurso está com julgamento previsto para abril/2020.
O fato incontestável é que em decisões anteriores o STF já se posicionou no sentido de que o ICMS não é receita e não deve compor o faturamento da empresa.
Muito bem, mas nas operações correntes o que pode ser feito?
Com o resultado dos julgados, a Receita Federal do Brasil, entende que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte, qual seja, o valor dos débitos de ICMS decorrentes das vendas, deduzidos os valores dos créditos de ICMS apropriados pelas compras.
Ao nosso ver, esse entendimento é tecnicamente incorreto, pois as demais operações do contribuinte não podem ficar atreladas ao ICMS calculado na nota fiscal de venda e embutido na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Se em determinada operação foi incluído cem reais relativos ao ICMS da nota fiscal na base de cálculo do PIS/COFINS, é esse o valor que deverá ser considerado na restituição ao contribuinte. É uma questão simples de matemática, pois as contribuições foram calculadas sobre cem reais a maior.
Sobre as operações correntes, a Receita Federal do Brasil emitiu uma solução de consulta interna COSIT Nº13, apontando algumas alternativas e optando pela apuração de PIS/Cofins excluindo o ICMS efetivamente recolhido, ou seja, após a compensação dos créditos de ICMS.
Por outro lado, os contribuintes eventualmente poderão proceder com a apuração normal das contribuições considerando o ICMS na base de cálculo e no sistema eletrônico de registro e transmissão dos dados a Receita Federal (EFD contribuições), lançar o valor a ser excluído como redutor na guia de exigibilidade suspensa e recolher o valor reduzido.
Vale lembrar que até a decisão final da modulação dos efeitos, ideal é que as empresas constituam as provisões para contingências tributárias em seus balanços, a fim de evitar surpresas desagradáveis.
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